1. 저작재산권 이용 허락계약

1) 의의

광의의 계약은 사법상 일정한 법률 효과 발생을 목적으로 하는 2인 이상 당사자의 의사표시 합치, 즉 합의에 의해 성립하는 법률행위를 말한다. 반면, 좁은 의미의 계약은 채권관계 내지 채권의 발생을 목적으로 하는 합의, 즉 채권계약을 가리키는 것이다. 또한 계약은 일반적으로 민법의 기본 이념이라고 할 수 있는 사적 자치의 기저이기 때문에 강행법규의 위반이 아니라면 어떠한 방식으로든 계약은 유효하게 성립한다. 따라서 저작권 계약은 저작권의 이용에 관련된 계약이라고 볼 수 있으며, 이용(사용) 허락이나 최근에 많은 논의가 이루어지고 있는 쉬링크랩 라이선스[shrink wrap license : 사용자에게 일정한 범위 내에서 소프트웨어 사용권을 인정하는 라이선스 계약. CD-ROM 등으로 제작되어 포장되어 있는 소프트웨어를 사면 봉투 겉면에 계약조건이 인쇄되어 있거나 동봉되어 있는데, 비닐(wrap)의 개봉으로 계약이 승낙되는 계약이라는 의미에서 쉬링크랩 라이선스라고 한다] 등 여러 가지 계약 유형이 저작권과 관련되어 논의가 이루어지고 있다.

2) 저작재산권의 양도

(1) 저작재산권 양도의 의의
저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다. 저작재산권은 그 형태가 다양하기 때문에 권리의 다발(bundle of rights)이라고 한다. 따라서 복제권, 공연권, 전시권, 대여권, 배포권, 공중송신권, 2차적 저작물의 작성권 등 각각의 개별 권리에 대해서도 양도가 가능하다.

(2) 양도와 배포
저작재산권은 배포와 관련되어 권리소진이 이루어지기 때문에 책과 같이 유형의 저작물이 배포되면, 더 이상 당해 저작권자가 영향력을 발휘할 수 있는 성질이 아니다. 즉, 양도가 이루어지고 그에 따른 특약이 없다면 저작권은 권리가 소진되기 때문에 양수자는 어떠한 방식으로 이용하더라도 저작권법의 저촉은 이루어질 수 없다. 다만 배포권의 제한으로서 권리소진 원칙은 대여권을 저작권자에게 부여함으로써 배포를 금지할 권리를 유보시키게 된다.

(3) 2차적 저작물 작성권의 유보
저작재산권의 양도가 이루어진다고 하더라도 2차적 저작물 작성권은 저작권자에게 유보되는 것으로 추정되기 때문에 원저작자와 2차적 저작물 작성권의 유보에 대해 별다른 계약을 맺지 않았다면 이 또한 저작권 침해가 될 수 있다. 저작권법에서는 저작권의 양도 시에 2차적 저작물 작성권을 원저작자에게 유보한 것은 원저작물의 원형을 해칠 우려가 있기 때문이다. 이 규정의 당초 의도는 현상모집 등에서 획일적인 형식과 일방적인 계약 약관에 의한 저작재산권의 양도를 생각한 것이라고 한다(허희성, 32007, 81쪽). 다만 프로그램의 경우에는 특약이 없는 한 2차적 저작물 작성권은 양도된 것으로 추정한다(저작권법 제45조 제2항).

(4) 양도의 법적 성질
저작재산권 양도는 저작물에 대한 권리를 타인에게 넘기는 것이기 때문에 대세적 효력을 가지는 준물권 행위이고, 제3자에게 대항하기 위해서는 저작권 등록을 요건으로 하고 있다. 다만 양도 자체에는 특별한 방식이 필요하지는 않다.

(5) 장래 발생할 저작재산권의 양도
정보기술의 발전에 따라 현재 예견치 못하는 기술 및 방법의 출현으로 말미암아 새로운 권리가 발생하게 될 때, 이때의 권리의 처분도 가능한가에 대한 논의가 있다. 일반적으로 장래 저작재산권이 발생하면 양수인에게 양도하기로 약속하는 채권계약은 물론, 장래 저작권의 발생과 동시에 저작재산권의 양수인에게 이전된다는 조건부 준물권계약도 유효한 것으로 본다. 그러나 그러한 특약이 없다면 계약 당시의 기술과 사회적 타당성 등을 고려해 판단해야 할 것이지만 기본적으로는 저작권자에게 유보시키는 것이 보다 바람직한 것이 아닌가 생각한다.

3) 저작재산권의 이용 허락

(1) 이용 허락의 의의
저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. 허락은 저작재산권자가 이용을 승낙한다는 의사 표시이며, 따라서 이용권은 계약에 의해 발생한다. 다시 말하면 이용 허락은 저작권은 저작권자에게 유보되면서 단지 저작물의 사용권만을 라이선스해 주는 개념이다. 저작물의 이용 허락을 받은 자는 허락을 받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. 따라서 복제권, 공연권, 방송권, 전시권, 배포권, 전송권, 2차적 저작물의 작성권 등 각각의 개별 권리에 대해서도 이용 허락이 가능하다.

(2) 법적 성질
피허락자에게 주어진 이용권의 성질은 채권이기 때문에 저작재산권이 제3자에게 양도된 경우는 이용권자는 양수인에게 자기의 이용권을 주장할 수 없다. 뿐만 아니라 허락에 의해 저작물을 이용할 수 있는 권리는 신뢰관계에 기초하기 때문에 저작재산권자의 동의 없이는 제3자에게 이를 양도할 수 없다.

(3) 이용 허락의 유형
이용 허락의 경우에는 권리부여의 성질상 통상실시권과 독점실시권으로 나누어서 살펴볼 수 있다. 통상실시권은 저작권자는 물론 제3자에게 다시 이용 허락을 할 수 있지만, 독점실시권은 저작권자라 하더라도 당해 저작물을 이용할 수 없는 경우라고 하겠다.

구체적으로 살펴보면, 먼저 통상실시권은 이용자가 저작재산권자와 관계에서 단지 자신의 저작물 이용을 용인해 줄 것을 요구할 수 있을 뿐이고 다른 제3자의 이용에 대해서는 계약상 어떠한 권리도 없는 것이다. 따라서 가령 제3자가 저작물을 무단으로 이용했다고 해도 그에 대해 손해배상청구 등을 할 수 없다. 그리고 독점실시권은 이용자가 침해자에 대해 손해배상을 청구할 수는 있지만 직접 청구하는 것이 아니고 채권자대위권을 통해 행사할 수 있다. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 않는 경우에 한해 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위해 행사할 수 있으며(대법 92다30016 판결), 저작권과 같은 지적재산권의 경우에는 독점계약이 아닌 한 거의 인정되지 않은 것이 법원의 입장이다.

4) 이용 계약의 효력

(1) 약관규제법상의 이용 허락계약
약관의 규제에 관한 법률(이하 약관규제법이라 함)에서는 약관에 대해 "그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식에 의해 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것"으로 정의하고 있다. 이와 같이 약관은 사업자가 미리 일정한 종류의 거래에 일률적으로 적용하기 위해 구체적인 계약을 전제로 하지 않고 사전에 작성해 놓은 계약의 초안으로서 구체적인 거래에 임해 당사자 쌍방이 개별적으로 합의한 개별 약정과는 구별되는 개념이다(권오승, 1990, 473쪽).

약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 안 된다. 만약 약관의 뜻이 명백하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석하도록 하고 있다. 이는 이용자인 소비자에게 유리하게 해석해 소비자의 권리를 보호하겠다는 입법 취지의 반영이라고 생각된다. 따라서 온라인상의 이용 허락계약이나 클릭온 라이선스(click on license : PC에 사용 허락에 관한 계약조건이 제시되고 이에 동의함을 나타내는 버튼을 클릭하면 계약이 승낙되는 방식)와 같은 신종 계약을 통한 이용 허락계약도 일종의 비전형 계약으로서 계약에 포함되며, 그 효력도 다름없이 인정된다.

(2) 인터넷 콘텐츠의 이용 허락
홈페이지의 콘텐츠도 인터넷이라는 개방된 공간에서 정보 이용을 가능하게 하기 때문에 묵시적인 이용 허락의 범위에 포함되느냐에 대한 논란이 있다. 그러나 저작권은 명시적으로 허락하지 않는 한 저작권자에게 권리가 유보되기 때문에 인터넷에 게시되었다고 해 누구나 무단으로 이용할 수 있도록 허락된 것이 아니다. 따라서 홈페이지에 게재된 콘텐츠를 이용할 때도 당연히 이용 허락을 얻어야만 법률의 저촉 없이 이용이 가능하다.

콘텐츠에 링크를 통해 접속하는 경우에는 저작권 침해에 대한 논란이 있었다. 그러나 대법원 판결에 따라 링크는 "인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과해, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결된다 하더라도, 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 '유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것'에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송 의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9의2호에 규정된 '송신하거나 이용에 제공하는 것'에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위와 같은 링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다"(대법 2008다77405 판결)고 할 것이다. 이러한 법리는 "개정된 저작권법 제2조 제22호 소정의 '복제' 및 개정된 저작권법에서 신설된 공중송신권의 내용을 이루는 같은 조 제10호 소정의 '전송'의 경우에도 마찬가지"(대법 2009다80637 판결)라고 할 것이다. 다만 법원은 프레임 링크를 통한 불법행위 책임을 물으면서 '저작권 침해와 같은 행위'(서울지법 2000가합54067 판결)로 판시한 바 있다.

(3) 행정행위에 대한 저작권 계약의 효력
이조실록사건(북한 이조실록번역본을 남한 출판사가 무단 복제해 이용한 저작권 침해 가처분 사건에서 북한의 저작권을 인정한 사건)에서 법원은 "출판권 설정 계약의 목적은 무형의 재산권인 출판권이고 저작물의 교부나 저작권 사용료의 지급은 위 계약의 본질적 요소가 아니므로, 설사 물품의 교역 또는 법 소정의 협력사업에 해당되어 통일원장관의 승인을 요하는 계약이고 통일원장관의 승인을 받지 않아 흠결이 있다 하더라도 계약의 효력까지 부인되는 것은 아니다"(서울지법 93카합2009 판결)라고 판시한 바 있다.

(4) 매절계약
매절계약은 저작물의 이용대가를 판매부수에 따라서 지급하지 않고 한 번에 미리 일괄 지급하는 모든 경우를 통칭한다. 매절이 계약이라는 것에는 문제가 없으나 그 내용은 문제가 된다. 즉, 법원은 매절의 형식으로 원고 일부를 넘겨주었다고 하더라도 그 원고료가 인세 상당액을 대폭 상회하는 등의 특별한 사정이 없기 때문에 저작권이 저작자에게 유보되었다고 판단한 바 있다. 또한 소위 매절계약이라는 것은 출판사와 저작권자의 계약서 저작물 이용대가를 판매부수에 따라 지급하는 것이 아니라 미리 일괄 지급하는 형태로, 원고료로 일괄 지급한 대가가 인세를 훨씬 초과하는 고액이라는 등의 소명이 없는 한 출판권 설정 계약 또는 독점적 출판 계약이라고 봄이 상당하다고 판단한 경우도 있다.

그렇다고 하더라도 이러한 매절에 따른 문제를 해결하기 위해서는 우선적으로 저작자와 출판사 사이에 행해진 매절계약의 법적 의미를 어떻게 볼 것인가를 고민해야 한다. 이는 기본적으로 당사자의 의사표시 해석 문제이며, 구체적인 경우는 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다. 판단이 어려운 경우에는 앞서 살펴본 법원의 판결과 같이 양도계약이 아닌 독점적인 출판 허락이나 출판권 설정 계약으로 해석할 수 있을 것이다.